浅谈假冒注册商标案件商标注册人鉴定的问题

一、假冒注册商标的概念

　　司法机关对什么是假冒注册商标有明确界定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004 〕19号）第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条规定：“[假冒注册商标案（刑法第二百一十三条）]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉……”根据以上规定，假冒注册商标的概念，应当是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

　　为了有助于理解假冒注册商标的概念，笔者认为应注意分清假冒注册商标行为与侵犯注册商标专用权行为之间的区别。

　　1.从外延上看，假冒注册商标行为属于侵犯注册商标专用权行为的一种。

　　2.从使用商标的方式看，前者使用的商标与注册商标相同，后者使用的商标与注册商标相同或近似。

　　3.从涉及的商品看，前者使用的商品与注册商标核定使用的商品相同，后者使用的商品与注册商标核定的商品相同或类似。

　　4.从责任上看，前者如果情节严重，应当承担刑事责任；后者不一定承担刑事责任。

　　二、商标注册人鉴定的法律和规范性文件依据

　　国家工商局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案〔1997〕 458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”

　　目前，关于商标注册人鉴定的地方性法规主要有以下内容。

　　《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”

　　《内蒙古自治区查处生产和销售假冒伪劣商品行为的规定》第十四条规定：“对假冒商标、包装、装潢或者假冒商品厂名、厂址的商品，由该商标注册厂家或者商品生产厂家鉴别，由其出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。对认为是伪劣商品的，交由法定产品质量检验机构进行鉴定，并出具证明。对假冒国外驰名商标的商品，由出入境检验检疫部门或者该驰名商标生产厂家或者在中国的代理机构鉴定并出具证明。”

　　《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》第二十六条规定：“涉嫌假冒伪劣商品的检测，由法定质量监督检验机构或者质量技术监督部门委托的质量检验机构进行检测；需被侵权单位鉴别的，由监督管理部门委托其进行鉴别。”

　　《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别，被侵权人应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告。行政执法部门应当自收到检验报告或者鉴别报告之日起七日内作出处理；不属于假冒伪劣的商品的，应当在三日内将样品返还经营者。”

　　三、假冒注册商标行为的分类及鉴定

　　1.完全假冒。同时假冒他人注册商标、厂名、厂址等的行为，称为完全假冒。在此情况下，普通消费者很难辨别真假；生产厂家对相关产品的生产工艺、材质特征的掌握最直接、全面和准确，对产品真伪的鉴别具有权威性和可信度，工商机关需要生产厂家即商标注册人出具鉴定结论。值得注意的是，当生产厂家对串货商品出具“假冒”的鉴定结论时，工商机关应要求其提供区别真假的依据。在具体案件中，有些生产厂家的鉴定结论过于简单，有的只有一句话如“查获的商品非我公司产品，为假冒产品”，没有从产品外观材质等方面进行详细的比较分析。当然，工商机关应对商标注册人区别真假涉及的商业秘密予以保密。

　　此外，为提高办案准确率，笔者认为工商办案人员应履行要求当事人在指定的合理期间内提供包括进货票证等书面证明在内的证据这一程序，当事人在期限内不能提供充分有效的相反证据，则采信商标注册人的鉴定结论，认定涉案商品为假冒商品。

　　2.不完全假冒。侵权商品有自己的厂名、厂址和包装，仅在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标，称为不完全假冒。在不完全假冒情况下，被查处的商品有自己的厂名、厂址，是否构成商标侵权的关键在于其商标使用行为是否经过商标注册人许可或授权。这种情形下，商标注册人出具的意见主要是为了证明当事人的商标使用是否经过其同意。

　　四、商标注册人的鉴定结论的证据性质

　　证据的性质决定其证明力的强弱。商标注册人出具的鉴定结论属于何种性质的证据，在理论上有3种可能：一是属于鉴定结论性质，二是属于书证性质，三是属于证人证言性质。司法机关内部对此问题亦有分歧。广东省高院在上海华谊（集团）公司诉李建新商标侵权纠纷案中将其认定为“证人证言”；福建省高院在关于省工商行政执法与行政诉讼若干问题研讨会纪要中则指出：“工商行政管理机关向人民法院提供其在行政程序中采用的鉴定结论，应符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的要求。不具有鉴定资格的部门或人员作出的鉴定结论，人民法院不予采纳。”

　　在某些案件中，虽然工商机关未提供鉴定结论，但其提供的物证、书证、证人证言和现场笔录等证据足以证明经营者制售假冒商品事实的，人民法院应予认定。在没有专门鉴定机构或专门鉴定机构无法鉴定的情况下，生产厂家出具的证明在行政诉讼中属于利害关系人提供的书证，不属于鉴定结论。

　　笔者认为，商标注册人出具的鉴定结论属于一种单位证明材料，按现有证据分类无法归类，但可以补强后转化为证人证言：既加盖单位公章又附有自然人签名，单位公章可视为对证人身份的认可和证实。

　　需要注意的是，生产厂家出具的是鉴定（鉴别）而不是认定，工商机关作出的是认定而不是鉴定。工商机关对涉案标志是否与他人注册商标相同或近似、涉案行为是否构成商标侵权，有权作出自己的判断和认定，无需报请商标主管机关认定，更不应完全依赖商标注册人的意见。商标注册人的意见，只是证据的一种。鉴定（鉴别）是对物的来源的证明，认定则是对是否构成侵权的判断。

　　五、商标注册人能否授权他人鉴定

　　商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标真伪问题的批复》（商标综字〔2008〕第46号）指出：“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。”由此可见，商标注册人授权他人鉴定假冒注册商标商品具有法律效力。

　　六、假冒伪劣烟草制品的鉴定

　　《烟草专卖法实施条例》第三十三条规定：“假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由国务院产品质量管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行。”国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》规定的抽样方法为：“4.1 抽样单位要先根据鉴别检验卷烟的批次数量按批号进行分类，然后根据相应的批次数量，随机抽取一定数量的卷烟，作为鉴别检验样品。4.2 批次数量在10箱以下的，分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；批次数量在10~50箱之间的，随机抽取10箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2~5条作为试样；批次数量在50箱以上的，随机抽取20箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取5~10条作为试样。4.3 抽样后，抽样单位要对抽取的试样予以封样，并填写抽样单。”

　　国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第二十三条规定：“鉴别检验结论一般分为假冒卷烟、假冒伪劣卷烟和真品卷烟三种。特殊情况可加标注。”第二十四条规定：“鉴别检验结论的认定为：（一）有下列情形之一的认定为假冒卷烟：1.假冒他人注册商标的，2.伪造或冒用卷烟产地、企业名称、地址或代号的，3.国家其他法律、法规中明确为假冒的。（二）假冒卷烟若同时有下列情形之一的认定为假冒伪劣卷烟：1.变质变味的，2.掺杂使假的，3.以假充真，以次充好的，4.质量不符合现行《卷烟》国家系列标准的，5.国家有关法律、法规明令禁止生产、经销的，6.国家其他法律、法规中明确为伪劣的。（三）与标准样品无显著差异的且无伪劣情形的卷烟为真品卷烟。”

　　因此，工商执法人员在查处烟草制品假冒注册商标案件中必须严格按照以上规定正确执法，不能由商标注册人鉴定。□王东卫

相关链接

　　《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》

　　第二十一条　涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。

　　检测费和样品费由送检的监督管理部门在办案经费中列支或者按国家有关规定开支。

　　查封、扣押的商品经检测、鉴别不属于假冒伪劣商品的，监督管理部门应当依法及时作出解除查封、扣押决定并立即退还；因监督管理部门过错造成损失的，应当依法予以赔偿。

　　生产者、销售者对检测结果有异议的，可以自收到检测结果之日起十五日内向监督管理部门或者其上级部门申请复检，由受理复检的部门作出复检结论；法律、法规另有规定的，从其规定。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

　　法释〔2002〕21号

　　第十四条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。